方达跨境破产研究小组 | 跨境破产中若干重要问题的实务操作及建议
The following article is from 人民司法 Author 方达研究小组
作者简介：方达跨境破产研究小组系由上海市方达律师事务所合伙人季诺牵头并负责的专题研究小组，现有成员还包括王灵奇、张珏菡、周人杰、赵之薇、易名洋。
原文出处：《人民司法》2020年第25期。网络首发于“人民司法”微信公众号。感谢作者及人民司法杂志社授权中国破产法论坛官方微信公众号转载推送！为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。
跨境破产中若干重要问题的实务操作及建议
方达跨境破产研究小组
目 次
一、破产程序与破产判决的范围界定
二、互惠原则的适用
三、临时救济与债权人利益保护
四、承认境外程序后的实务问题
我国企业破产法第五条第二款对跨境破产问题作了原则性的规定，但因为过于简单和原则而难以在实际案件中适用和操作，这给参与跨境实务相关各方带来了不小的考验和挑战。随着司法实践中越来越多的案件涉及跨境破产因素，法院、学术界和律师界对跨境破产问题的关注度增高。近期最高人民法院和香港特别行政区高等法院正在研究两地之间跨境破产合作的未来发展，双方有可能在不久的将来签署相关合作安排。同时，各界对于破产法修订的呼声也很高，在破产法中进一步细化跨境破产的内容亦不无可能。目前为止，学术界在跨境破产方面的研究主要集中在基本原则（如普遍主义原则与地域主义原则等）与核心制度（如主要利益中心制度、主辅程序制度等），但对于实务中遇到的一些具体问题关注不多。在此背景下，本文在以往研究及国际上最新跨境破产制度发展趋势的基础上，结合最近在实践案例中遇到的问题和初步研究，就跨境破产在实务中可能遇到的一些重要问题——破产程序与破产判决的范围界定、互惠原则的理解和适用、临时救济措施、债权人利益保护以及跨境协助内容和合作模式等——提出想法、分析和建议，以期为未来立法和实务的进一步发展提供参考。
一、破产程序与破产判决的范围界定
（一）破产程序的界定
1.界定跨境破产程序时的考虑因素
建立跨境破产制度，首先需要解决该制度所涵盖跨境程序的具体范围。由于各国对破产清算程序之外其他解决债务人不能清偿债务的制度存在着不同理解，且在立法体例上千差万别，在考虑制定跨境破产合作机制的蓝本时，首先需要解决的问题是哪些境外程序可以作为跨境破产制度的承认对象。
有一些国家与我国具有相似的制度设计，如美国与日本在处理债务人无法清偿债务的制度设计上也包含破产清算、重整制度或者和解制度，因而在承认这些国家的破产程序时，法院在判断程序性质时相对简单和清晰。但对一些英美法系下的其他程序，则因存在较大的差异而需要区别对待。
笔者认为，在与一国讨论跨境破产合作制度时，可以从两方面进行考察：第一，该种机制是否为债务调整设计的特殊制度；第二，该种机制在性质上是否具有我国破产法制度下破产或重整的特征，从而可被纳入到承认和执行（为行文便宜计，以下统称为承认）境外破产程序这一特殊合作机制或安排中来。在考虑是否具有破产或重整的特征时，有多个因素可以帮助进行综合衡量，包括但不限于对象程序：（1）是否为一项司法程序，或者计划是否需要法院批准；（2）相关计划的通过是否采用多数决方式，还是需要逐一和债权人达成合意；（3）是否可能为债权人的整体利益服务，还是仅为实现某些个别债权人利益所设置。
举例来说，如在英国法下，除清盘程序外，还有为需要进行债务清理和重组的公司所使用的其他不同机制，包括管理程序、安排计划、公司自愿整理、合同法下的解决方案、接管程序等。其中前 3 类程序均在法院监督下进行，采用多数决方式的具有集体债务处理性质的程序，因此均可以作为跨境破产语境下被承认的程序。合同法下的解决方案为庭外程序，由债务人与债权人基于意思自治而达成债务重组安排，无需经由法院批准 ；而接管程序则是由个别债权人提起，且为了实现个别债权人的清偿利益（如浮动抵押权人或股权质押权人），而非实现债权人整体利益。所以，后两种程序不应作为跨境破产下被承认的主体。
2.近期跨境破产案例中的做法
2019 年 12 月，香港高等法院原讼法庭夏利士法官作出承认与协助上海华信国际集团有限公司（以下简称上海华信）破产清算程序的裁决，对于促进两地尽快达成关于跨境破产的合作安排具有重要价值和意义。从香港高等法院在跨境破产案件中所作的裁决来看，其认为破产管辖法院开启的华信破产程序符合性质上属于集体性程序以及由债务人上海华信的注册地 / 设立地法院开启两个条件，继而承认该破产程序。法院认为，上海华信破产程序集中处理债务人的所有财产，同时，破产管辖法院向香港高等法院发出请求函，请求对联合管理人提出的承认申请予以支持，其目的在于维护该程序的集体性以及对同一顺位债权人按比例平等分配的原则。后来在深圳市年富供应链有限公司（以下简称深圳年富）的破产案中，香港高等法院也依据相同的原则作出了承认的裁决。可见，境外程序的集体性是界定该程序是否符合承认要件的一个重要因素。
最高人民法院与香港特别行政区高等法院正在讨论协商建立内地与香港跨境破产的合作安排。香港法院在上海华信案和深圳年富案中的表现，足以说明香港法院对于进一步促进两地跨境破产合作是充满信心和诚意的，而大陆法院也在积极研究和推进两地未来跨境破产的合作方向以及具体方式，这也大大增加了两地之间最终签署跨境破产合作安排的可能性。
（二）破产判决的界定
企业破产法第五条所指承认和执行“破产案件的判决、裁定”，与我们一般意义上理解的承认境外破产程序之间还不是完全重合的概念。有别于普通民商事判决的承认和执行，一个破产程序中会产生多个判决、裁定或命令（为行文方便，统称为判决），如启动破产程序的判决、确认债权的判决、任命破产代表的判决、批准清偿方案或重整方案的判决、破产宣告的判决，以及关于破产衍生诉讼的判决等。在国际跨境破产实践中，承认他国的破产程序，并不意味着全面承认与他国破产程序有关的全部判决或裁定。在某些情况下，承认和执行他国法院作出的破产案件的判决和裁定，也并不一定以承认他国破产程序为前提。
欧美较为先进的跨境破产体制也是近些年才意识到，各国对承认破产程序和承认破产判决、裁定之间的理解确实存在很多争议和问题。因此，2018 年 7 月，联合国国际贸易法委员会通过了《关于承认和执行与破产有关的判决示范法》（以下简称 2018 示范法）及其颁布指南，旨在补充完善1997 年《联合国国际贸示范法与跨境破产示范法》（以下简称 1997 示范法）。
2018 示范法与 1997 示范法适用范围不同，前者并不适用于已经根据后者得到承认和执行的破产程序启动判决，而是仅仅针对那些与破产程序有关的判决或裁定，所覆盖的范围更广泛，为各国之间提供更大程度的协助创造了条件，对于某些在 1997 示范法框架下无法得到承认但与该破产程序有关的判决涉及被申请国境内因素的，在满足一定条件的情况下也能获得承认和执行。2018 示范法的颁布也为我们更好地补充和解释我国企业破产法第五条的立法内容提供了一些参考和方向。
跨境破产制度除了要建立承认境外破产程序的审查制度外，也需要考虑在承认破产程序之外，与破产程序相关的其他判决的承认审查标准。笔者认为，与破产相关的判决基本可以分为与破产相关的程序性判决和破产程序中涉及实体问题的判决。程序性判决一般可以依据跨境破产制度，因破产程序得到承认而自动被承认抑或可以通过申请获得承认。这类判决主要包括破产程序的启动、破产代表的任命、破产宣告、清偿方案和重整计划的批准等与开展破产程序相关的判决。
而与破产程序相关但涉及实体问题的判决，如因破产衍生诉讼而产生的判决，则需要有所区别。有些破产衍生诉讼的请求权基础来自于破产法，例如破产撤销权、破产抵销权、破产取回权、管理人对待履行合同的解除权等；有些破产衍生诉讼的请求权基础来自破产法之外的法律，例如关于合同履行或违约责任的纠纷、管理人为追讨债务人应收款而提起的诉讼等。前者可以单独作为破产判决、裁定予以承认；后者在性质上更接近于普通民商事判决，只不过一方当事人处于破产的特殊情况而已，笔者认为应当按照普通民商事判决承认的相关规定予以处理。
二、互惠原则的适用
在当前司法实践中，关于境外破产程序向我国法院申请承认的案例有很大部分最终以不存在互惠关系为由被驳回。我们以往的司法实践普遍认为，境外破产程序的承认与协助中的互惠，均应当理解为存在法律互惠或事实互惠。但近年来，在民商事判决承认与执行领域，我国法院的态度已逐渐转向推定互惠主义，即不再以建立法律互惠或事实互惠为前提，只要该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国民商事判决的先例，且在立法上有可能对我国判决予以承认和执行，就可推定该国已经与我国有互惠关系。
2015 年 6 月，作为破冰严格的事实互惠立场的第一步，最高人民法院提出，在满足一定前提条件下可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系。2018 年 4 月，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》），以及 2019 年 12 月发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》，都对推定互惠表明了积极的支持态度。
近年来，学界、实务界对于推定互惠持越来越开放的态度，甚至有学者提出，互惠原则应该从跨境破产承认与执行的法律框架中删去，即不再以存在互惠关系（不论何种形式）作为先决条件。a1997 示范法制定时，互惠原则最终没有被列入承认境外程序的要件。但在我国目前立法框架下，对事实互惠的苛刻要求是法院不承认外国程序的重要理由，也是外国管理人缺乏申请动力的根本原因。
但在当前立法下要直接废除互惠原则似乎过于激进，短期内也无法实现，在我国法院面临越来越多的申请案件的情况下，接受推定互惠将是法院在推进跨境破产司法实践中迈出的重要一步。由于我国尚未与任何国家建立关于跨境破产法律上的互惠关系，而事实互惠又存在一定程度的实践悖论，即申请国与被申请国都要求对方先行给予协助时，那可能永远无法建立事实互惠关系，基于事实互惠关系承认对方程序也成为无稽之谈。当然，2006 年企业破产法颁布之时，国内对破产实践的研究和认知还处于学习摸索阶段，法院对于承认境外程序持保留态度都是可以理解的做法。
现在距企业破产法实施已过去 14 年，而国际上对于推定互惠主义也普遍接受和认可，结合最高人民法院在几个意见中传达的精神，是时候放宽互惠原则对于承认跨境破产程序的限制了，至少在符合推定互惠的条件下，可以考虑进入下一步的审查，而不应当一味卡在第一道程序上，直接作出不予承认的决定。只有在解决互惠问题的前提下，后文的讨论才有意义。
三、临时救济与债权人利益保护
（一）临时救济的必要性
笔者目前正在处理一起代表外国破产代表向我国法院申请承认日本破产程序并给予相应协助的案件。在该案申请过程中，法院提出在决定是否承认日本程序的判断过程中是否应当通知境内债权人的问题。该问题反映了法院在处理跨境破产问题时对于债权人权益保护问题的关注和担忧，实质上涉及债务人财产完整性的保护和债权人利益保护之间的平衡。
1997 示范法本身未要求法院在承认申请审查阶段向债权人发出通知。如在审查承认阶段通知债权人，则有可能直接引发债权人争相启动境内诉讼执行程序，导致破产财产被直接瓜分。参考美国破产法第 1517 条 (a) 款规定，在符合第 1506 条规定的情况下，且经通知及听证，一项承认外国破产程序的决定应当被作出。由此可见，美国破产法允许满足一定条件下的通知和听证程序。但前提是，为了防止债权人对债务人在美国境内的财产采取个别执行程序，第 1519 条特别规定了申请人在申请承认时可一并申请的临时救济措施。临时救济的适用期间一般为外国代表人向美国法院提交承认申请至美国法院对该申请作出判决之前，适用于紧急需要给予救济以保护破产财产及债权人利益的情形。
从国际实践来看，其他国家一般不要求法院在承认申请审查阶段通知债权人，即使需要通知债权人，例如美国破产法，也会辅以相关临时救济措施，可以保护债务人在美国境内的财产，且要求法院在尽可能短的时间内对承认申请作出决定。
因此，如在申请审查阶段通知债权人，则需要先行建立临时救济制度，以防止个别执行，保证破产财产的完整性，否则跨境破产制度的意义和作用将被大大削弱。
（二）对充分保护债权人利益的理解
企业破产法第五条要求，中国法院裁定承认与执行外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，必须符合不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的要求。依据人民代表大会常务委员会法制工作委员会的解释，所谓不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益，是指该判决和裁定对中华人民共和国领域内的债权人没有给予不公平待遇，没有歧视。此外，《破产审判纪要》第 50 条则明确 ：“人民法院认可外国法院作出的破产案件的判决、裁定后，债务人在中华人民共和国境内的财产在全额清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后，剩余财产可以按照该外国法院的规定进行分配。”
1997 示范法下，在审查确定是否给予司法协助措施时，境外破产程序是否给予本国债权人和其他利益关系人充分保护，是重要考量因素。有学者指出，1997 示范法将司法协助措施建立在一个如此不确定性的因素上，将导致法院在个案中把具体、个别的法律和事实因素纳入考量范围，并因此作出极其狭隘的理解和裁判。这一要求曾被认为是该法的重要缺陷之一。让法院预判本国债权人在境外破产程序中所受的具体待遇和实际利益所受的影响这一衡量方法，给法院审查带来很大的压力，很多情况下可能根本无法进行预判。以个案利益来作为判定是否承认境外程序的因素，实际上是欠缺稳定性和可预见性的。各国在最近的司法实践中均体现了一个较为明显的趋势，即法院在裁量过程中已经逐步摆脱个案具体因素的影响，转而以境外破产法律和原则将债权人作为一个整体进行利益考量。
在总结归纳学界现有观点的基础上，笔者认为，在考虑承认境外破产程序是否能够充分保护境内债权人利益的时候，主要需要关注下述 3 个方面：
1.法律制度因素是否存在境内外债权人差别性待遇的问题
不论是在单一破产程序还是在平行破产程序下，各国法律制度上的差异可能导致本国债权人无法在境外破产程序中获得与本国法律下等同的待遇和保护，本国破产程序下分配顺位、分配原则、担保权利的保护等差异可能导致彼此程序中的分配比例不一致。在国际社会尚未建立一个统一的分配原则的情况下，本国债权人也可能蒙受利益上的损失，尤其是税收、劳动、担保债权等可能受到较大影响。
2.境内债权人因参与境外程序导致清偿率降低的问题
跨境破产重整程序中，外国债务人位于本国的财产、业务可能因外国重整程序的统一安排而被出售或保留，如资产被出售，而所得资金用于向所有债权人进行清偿或直接用于债务人在境外继续经营所需资金，如资产因重整需要被保留，则无资金得以分配，相较于依照我国企业破产法直接对债务人进行清算，境内债权人的受偿比例和数额大幅降低，甚至无法得到清偿。
3.境内债权人的程序参与权如何保障的问题
程序参与权的保障问题涵盖了债权人参与成本及信息获得两方面的内容。首先，境内债权人在外国程序中将不得不付出多余的参与成本，除了增加债权人参与程序的相关法律、财务服务等费用，也还有可能产生大额跨境差旅费等问题。债权人在无法得到清偿的情况下，还要为参与程序付出高昂的金钱代价，对于境内债权人来说是一种额外的负担。其次，在获得信息方面，境内债权人对在外国进行的破产程序所能获得的信息与破产程序的当地债权人相比明显处于劣势，由于这种信息不充分、不对称，以及对外国破产及相关法律的不了解，则很有可能在权利受到损害时也无法完全察觉或不知如何主张权利。境内债权人在境外破产程序的参与机会和获取的信息不全面，造成其在境外破产程序中的判断和表决是在信息不充分、不对称的情形下作出的。这种在不够充分的条件下作出的判断和表决，直接降低了其在境外破产程序中获取与债务人、管理人、债权人的交易机会，增加了其参与成本，可能导致其利益受损。
基于上述不确定性，出于对境内债权人的保护，我国跨境破产司法实践在债权人保护方面表现得都较为保守，但实际上这一做法并未起到真正保护境内债权人的良好效果。笔者认为，在当今的市场发展和司法进步要求下，法院可以更多地吸收先进法域对于保护债权人利益的普遍理解，即将境内外债权人的利益作为一个整体来考虑，以制度的正当性来确保实体的公正。对于债权人的保护主要关注法律原则制度和程序合法性，对于个别或个别组债权人的实体性利益或清偿率在审查是否承认的阶段不作提前预判，实际上法院也无法做到准确预判，只要境外程序对境内债权人的清偿不存在歧视或不公平待遇，则可以基本认定为承认境外程序不会损害境内债权人整体利益。当然在具体审查的时候，还是应当对上述提到的第三个方面给予特殊关注，尤其是关注境内债权人在参与境外程序的过程中如何获得全面及时的信息披露，并在可能的基础上尽量降低其参与程序的成本。
在这一点上，我国法院和管理人都可以更多地创新和发挥智慧。例如，可以在法院监督下指定境内具有资质的管理人与境外代表或法院进行沟通，并代表境内债权人作为一个整体参与境外程序，降低单个债权人参与程序的成本，而管理人因具有相对较为专业的能力和信息获取渠道包括语言优势，能够更好地维护境内债权人的权利。
四、承认境外程序后的实务问题
1.建议采取分离模式控制合作和协助的限度
借鉴示范法应注意一定的本土化，不能全部盲目地吸收，有些不符合我国法律文化和实际情况的规定可能会导致实践起来水土不服，给法院在具体执行阶段带来不可控风险。当前学界对于承认境外破产程序后的救济模式，一般认为有自动救济模式和分离模式两种。根据 1997 示范法规则，外国主要程序一经承认，则自动产生“冻结启动或中止涉及债务人资产、权利、义务或法律责任的个别性诉讼、法律程序或执行程序；中止对债务人财产实施的转移、质押或其他处置措施”的效果 ( 第 20 条 )，这属于自动救济模式。
但在分离模式下，不论是针对境外的主要或非主要程序，承认境外程序并不自动产生破产保护的效力，程序获得承认仅意味着获得救济和协助的资格，但具体能够获得何种救济和协助，还需依赖法官根据自由裁量权来决定。日本、韩国目前的跨境破产制度即采用分离模式。如某个法域在立法之初缺乏承认和协助境外破产程序的实务经验，自动救济模式可能导致法官担心自动救济制度的法律效果会带来不可控的风险，因此在审理跨境案件时过度谨慎，从而影响审理效率。在分离模式下，法院经申请后作出承认裁定的同时，还需要单独作出具有救济效力的其他裁定。
其实日本的情况与我国目前的情况非常类似，我国在现阶段宜采用分离模式来处理承认后的救济问题，有助于法院适当地放松承认境外程序的准入条件，又可以通过自由裁量控制风险，防止承认后自动获得救济的范围过于广泛，出现失控局面。从日本近年来的实践经验来看，这种模式具有很大灵活性，效果也不错，但分离模式对法官的专业能力提出了更高的要求，需要结合个案具体情况，针对实际需求在必要限度内给予最适当的协助措施。
2.跨境破产中的具体合作方式探讨
在境外破产程序获得承认和协助后，不同司法管辖区法院之间的跨境合作是跨境破产制度有效发挥作用的重要一环，假设法院承认境外程序后，无法有效与境外受理法院进行沟通，那么司法协助的效果也会大打折扣。世界各国法院在跨境破产方面的合作形式多样，有的通过订立合作协议或交换书面备忘录的形式进行合作，也有通过管理人进行直接联系的，甚至还有通过电话或视频形式举行联合听证的案例。
在目前阶段，我国法院可以多多利用互联网的便利，从建立基础的信息共享机制入手，加强跨境破产中与其他法域的信息互通，有助于加强跨境合作。如欧盟已经利用互联网充分发挥信息共享的优势，2015 年欧盟立法机构在新修订的《欧盟跨境破产规章》中，决定建立欧盟破产登记系统，即先由成员国建成各自的破产登记系统，然后通过信息技术将成员国破产登记系统在欧盟范围内实现联网。该规章仅规定各国发布在破产登记系统中的信息最低披露限度，但不限制成员国发布其认为应该披露的其他信息。登记系统要求公开破产程序启动的日期、管辖法院及案例编号、破产程序的类型、主破产程序还是辅破产程序等基本案件信息，便于成员国法院查询破产案件在各国登记的信息。
另外，新加坡最高法院于 2016 年设立破产司法交流联盟（JIN 联盟），并出台相关文件，对参与成员就跨境破产司法程序事项交流的具体模式与方式等问题作出规定。据统计，已有 16 个国家和地区以不同的方式成为 JIN 联盟的成员或观察员。在 JIN 联盟提供的平台下，各国法官能够定期召开会议持续沟通，实现有效的法院间跨境沟通与合作。这些文件积极鼓励法院相互联系，直接进行沟通，包括法院间相互提供法律文件，或指定律师以适当的方式与合作法院直接递交文件等；也可以就举行联合听证等事项直接就行政事务进行沟通。
在我国现有框架下，笔者建议充分利用全国企业破产重整案件信息网，发挥信息共享的优势。在我国初步建立跨境破产的制度后，可以考虑在已有的信息平台添加跨境破产案件的信息，及时公布承认与协助的信息，便于境外法院和管理人查询。另外，也可以充分利用该信息网的技术平台探索跨境债权人会议、跨境法院视频听证等各种形式，提高合作和交流的效率，也能降低债权人、法院、管理人之间与境外联系和沟通的成本。
3.明确承认后提供救济的内容与裁判形式
根据各国实践来看，采纳示范法及未采纳示范法的典型法域在承认与执行域外破产程序的司法文书中，均会明确且详细地列举赋予域外管理人的职权范围。比较而言，不同于美国等采纳了示范法的法域可直接援引以示范法为基础制定的相关立法的明确法律规定，我国内地与香港均未采纳示范法，因此，香港法院的相关司法实践经验非常值得内地法院借鉴。
2019 年香港高等法院夏利士法官作出裁决，承认日本人寿株式会社在日本东京地方法院启动的破产程序及该程序中任命的破产管理人，并详细列举了该管理人可在香港行使的具体职权。而就香港承认中国内地破产程序实践而言，2020 年 1 月 13 日，夏利士法官裁决承认上海华信在上海市第三中级人民法院启动的破产程序及该程序中任命的管理人；同年 5 月 26 日，夏利士法官再次裁决承认深圳年富在广东省深圳市中级人民法院启动的破产程序及该程序中任命的破产管理人。在上海华信案与深圳年富案中，与日本人寿案一样，夏利士法官均在承认文书中详细列举了内地管理人可在香港行使的职权。
相比于美国等采纳示范法的法域在承认域外破产程序时可以依据示范法所转化的相关立法直接赋予域外管理人相关职权，香港法院则是遵循以下普通法原则确定域外管理人的职权范围：一是域外管理人在香港可行使的职权，不得超过委任其身份之法律规定下所享有的职权，亦必须符合香港实体法及公共政策；二是只有在需要行使管理人的职权时才可获得协助。由此可知，域外管理人在香港行使的职权应当受限于破产程序启动法域的相关立法所赋予的职权及按照香港法律或者判例享有的职权，并且要具体依照香港法院的命令行使。
由上述分析可知，香港法院的司法实践经验有两点值得内地法院借鉴：一是域外管理人在境内的职权范围应当同时受限于破产程序启动地的相关法律及境内相关法律的规定；二是承认与执行域外破产程序裁定书中列明域外管理人职权范围的具体措辞与表述可参照使用破产法相关规定的措辞与表述。
公号责编：胡姝娴
中国破产法论坛
本订阅号由中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会秘书处共同维护，本着交流思想、砥砺智慧的宗旨为学界同仁分享资讯。本公众号首发、转发、转载各类资讯，并不代表中心与学会的立场，文责由作者自负。如需转载本公众号刊发的首发或原创作品，请务必联系作者本人并同时联系中心与学会秘书处获取授权，并标明转自“中国破产法论坛微信公众号”。联系邮箱：insolvencylaw@vip.126.com。